Este texto parte de una preocupación sencilla: en materia familiar, el expediente puede tener razón y aun así llegar tarde a la vida real de un niño. La pregunta no es si la biología, el acta o la sentencia importan; claro que importan. La pregunta es si bastan para decidir, sin mirar con el mismo rigor la historia afectiva, el vínculo construido y el modo en que una resolución se ejecuta.
En el derecho de familia es posible ganar un caso en los tribunales y, sin embargo, perder al niño en el proceso. No lo digo como figura retórica. La sentencia se cumple, el acta se firma, el expediente se archiva, y el niño a quien la resolución decía proteger sale de ahí más solo de lo que entró. Llevo litigando asuntos de familia desde 1993 y he visto que ese fracaso es el más difícil de explicarle a un cliente: jurídicamente parece que todo salió bien, pero humanamente algo se rompió.
Ocurre en asuntos muy distintos: la sustracción de un niño por uno de sus padres, una adopción irregular descubierta años después, un cambio de custodia que llega cuando el niño ya construyó su vida en otra casa, o una convivencia ordenada después de meses sin contacto. No son casos idénticos, pero comparten un punto ciego: el expediente suele reconstruir el derecho de los adultos con más facilidad que la vida concreta del niño.
El expediente suele trabajar mejor con una verdad verificable: quién engendró al niño, qué dice el acta, qué arroja una prueba pericial en genética. Esa información es sólida, documentable y necesaria. El problema aparece cuando el procedimiento la trata como si fuera la única verdad relevante.
Hay otra verdad, menos cómoda para el expediente, que puede llamarse verdad biográfica: quién le enseñó a andar en bicicleta, quién estuvo en las noches de fiebre, a quién le dice papá sin pensarlo, en qué escuela tiene a sus amigos. No suele acreditarse con un solo documento, pero eso no la vuelve irrelevante. Cuando ambas verdades coinciden, el conflicto disminuye. El derecho de familia se vuelve difícil precisamente cuando dejan de coincidir, porque entonces el juzgador debe decidir cómo proteger al niño sin reducir su identidad a un dato de origen.
La Convención sobre los Derechos del Niño ofrece una clave importante. Su artículo 8 obliga a los Estados a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluida su nacionalidad, su nombre y sus relaciones familiares. Ese dato importa: la identidad no se agota en los apellidos ni en el acta. En un niño que ha vivido doce años dentro de ciertos vínculos, la identidad también está hecha de historia, pertenencia y relaciones.
Precisamente porque la identidad del niño no se reduce a un dato único, en estos asuntos no basta invocar un derecho en abstracto. Hay que ponderar principios: identidad, verdad biológica, estabilidad emocional, derecho a ser escuchado, vida familiar e interés superior. Robert Alexy explicó que, cuando dos principios entran en tensión, la respuesta no suele estar en anular uno de ellos, sino en determinar cuál debe prevalecer en el caso concreto y con qué grado de afectación para el otro. En familia, esa ponderación no puede hacerse desde la comodidad del expediente: debe hacerse desde la vida real del niño.
Para discutir esto sin exponer a nadie, suelo recurrir a un ejemplo de ficción: El lado profundo del mar, novela de Jacquelyn Mitchard adaptada al cine por Ulu Grosbard. La historia no sirve como prueba jurídica, sino como espejo narrativo de un dilema real: qué hace el sistema cuando la verdad biológica aparece tarde y se enfrenta con una vida afectiva ya construida. Un niño de tres años es sustraído y reaparece nueve años después, criado por George, el marido de la mujer que se lo llevó, quien nunca supo de dónde había salido ese niño.
El detalle que hace útil el ejemplo es ese. No hay un villano sencillo a quien castigar quitándole al niño. George no delinquió: crió, alimentó, llevó a la escuela, consoló y educó a un hijo que creía suyo. El sistema no puede resolverlo por la vía cómoda de sancionar a alguien; tiene que decidir cómo proteger un vínculo sin borrar el otro. Ahí es donde nuestras herramientas procesales suelen resultar insuficientes si no se acompañan de escucha, valoración especializada y ejecución gradual.
La historia muestra algo previsible: el reencuentro no repara por sí solo. Al niño se le pide que llame madre a una mujer a la que no recuerda y que deje de llamar padre al hombre que lo crió. Eso no ocurre sin romper algo. Hacia el final, la madre biológica acepta llevarlo de regreso con George. No renuncia a él; renuncia a exigirle que sea quien ella necesitaba recuperar.
Cuando el traslado se ordena de golpe, el niño queda atrapado entre lo que siente y lo que se le exige hacer. Leon Festinger describió en 1957 la disonancia cognitiva como la tensión que surge al sostener creencias, emociones o conductas incompatibles. Trasladada al terreno familiar, esa tensión puede verse en el niño que quiere obedecer la resolución, pero también conservar el mundo afectivo que ya conoce. No siempre se expresa con palabras; a veces aparece en el sueño, en la escuela, en la conducta o en el silencio.
A esa tensión se suma el conflicto de lealtades, trabajado por Iván Boszormenyi-Nagy y Geraldine Spark en Lealtades invisibles, de 1973. Para el niño, querer a unos puede sentirse como traicionar a otros. Los adultos rara vez lo formulan así, pero el niño suele captarlo y resuelve la contradicción como puede: se apaga, se rebela o finge. Lo tercero es especialmente engañoso, porque un niño que aparenta estar bien puede tranquilizar a todos sin estar realmente acompañado.
Y por debajo está la ruptura del vínculo. John Bowlby dedicó buena parte de su obra a mostrar que un niño necesita una base segura desde la cual explorar el mundo, y que la separación abrupta de sus figuras significativas puede afectar su regulación emocional. Cuando ordenamos un cambio de custodia sin acompañamiento, no estamos moviendo a un niño de domicilio: estamos alterando el suelo desde el que organiza su vida.
Conviene deshacer un malentendido muy extendido en el foro: la idea de que los doce años son la edad a partir de la cual hay que escuchar al niño. No es así. El artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño no fija una edad mínima, y el Comité de los Derechos del Niño, en su Observación General número 12, de 2009, desaconseja establecer límites de edad rígidos y pide partir de la capacidad del niño para formarse un juicio propio. Lo que varía con la edad y madurez no es el derecho a ser escuchado, sino el peso que debe darse a su opinión. En la Observación General número 14, de 2013, el Comité añadió que escuchar al niño forma parte de la determinación del interés superior, no de un trámite posterior a la decisión ya tomada.
En México, el marco normativo apunta en la misma dirección. La Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes reconoce el derecho a la identidad y el derecho de niñas, niños y adolescentes a ser escuchados. El Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares, publicado en 2023, busca uniformar el procedimiento civil y familiar en el país, con aplicación gradual. Además, la Suprema Corte ha publicado un Protocolo para juzgar con perspectiva de infancia y adolescencia que explica cómo debe conducirse la escucha y por qué no puede reducirse a una formalidad.
La distancia entre ese marco y la práctica sigue siendo grande. Escuchar a un niño no es llamarlo a comparecer, sentarlo frente a un escritorio y preguntarle con quién quiere vivir delante de quienes se lo disputan. Eso no es escucha: es ponerlo a elegir entre las personas que quiere, y es una forma de maltrato con apariencia de garantía.
Entre 2017 y 2021 tuve la fortuna y la enorme responsabilidad de dirigir el Centro de Convivencia Familiar Supervisada del Poder Judicial del Estado de Quintana Roo. Ahí vi convivencias ordenadas con toda corrección jurídica que, en la práctica, no lograban reconstruir el vínculo: el niño que no se bajaba del coche; el que entraba, pero no hablaba; la niña que repetía expresiones legales como “no puedes violar mis derechos, no le has dado la pensión a mamá, eso es violencia familiar, respeta mis derechos, no me puedes obligar a quedarme”; o el niño que decía, una y otra vez, “ese señor no es mi padre, no lo quiero ver”.
En el expediente podía aparecer que la convivencia se había celebrado y que, por interés superior, se suspendía; para el proceso, eso bastaba. Para el niño, no. Esa experiencia me confirmó que el vínculo no se restablece por resolución: se reconstruye por etapas, con personal formado, valoración de contexto y acompañamiento real. Una primera sesión de veinte minutos bien conducida puede proteger más que un régimen completo impuesto desde el primer día.
De esa experiencia, y de más de treinta años de litigio, desprendo cuatro criterios que considero indispensables cuando un asunto familiar exige decidir sobre vínculos ya construidos.
Primero, escuchar al niño de verdad, y antes de decidir. En un espacio adecuado, sin los adultos en conflicto presentes, con quien sepa conducir esa conversación, y con la conciencia de que lo que diga no es una orden para el juzgador, pero tampoco un dato prescindible.
Segundo, no resolver sin una valoración especializada del vínculo y del contexto de infancia o adolescencia. No un dictamen de trámite, sino una evaluación hecha por profesionales capaces de distinguir rechazo inducido, miedo justificado, vínculo deteriorado, resistencia momentánea y necesidades reales de protección; con un método claro, revisable y, llegado el caso, susceptible de contradicción.
Tercero, revinculación progresiva. Si se ha decidido que el niño debe reconstruir una relación, esa relación se construye en el tiempo y con acompañamiento. Un acercamiento por etapas, con intervención psicológica y de trabajo social, y con posibilidad de ajustar el ritmo si el niño lo necesita, protege más que una entrega en la puerta del juzgado o del centro de convivencia. En ciertos casos, la coordinación parental puede ser una herramienta útil, aunque todavía es poco comprendida y poco utilizada en muchos sistemas.
Cuarto, y quizá el más difícil de aceptar para quienes litigamos: respetar el proyecto de vida del niño aunque contradiga la pretensión de nuestro cliente. Si tiene escuela, amigos, idioma, rutinas y afectos construidos, eso no es un obstáculo procesal; es parte de su vida. Desde luego, ese proyecto debe valorarse a la luz de su seguridad, desarrollo sano y ausencia de riesgo. Pero si ese entorno le da estabilidad y pertenencia, el derecho no debería tratarlo como un dato secundario.
En una lógica de contienda, devolver al niño con quien lo crió parece una derrota. Desde la perspectiva del niño, puede ser el primer acto que lo reconoce como sujeto y no como objeto en disputa.
Ahí está la lección para quienes litigamos asuntos de familia: la justicia no consiste en restituir mecánicamente el pasado, sino en asegurar que el niño tenga un futuro viable. Ganar el caso puede ser relativamente fácil. Lo difícil, y lo que debería medirnos, es no perder al niño en el camino.
Fuentes
Convención sobre los Derechos del Niño, artículos 8 y 12; Observaciones Generales 12 y 14 del Comité de los Derechos del Niño; Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes; Código Nacional de Procedimientos Civiles y Familiares; Protocolo para juzgar con perspectiva de infancia y adolescencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; Robert Alexy, Teoría de los derechos fundamentales; Festinger, A Theory of Cognitive Dissonance; Boszormenyi-Nagy y Spark, Invisible Loyalties; Bowlby, A Secure Base; Jacquelyn Mitchard, The Deep End of the Ocean, y su adaptación cinematográfica dirigida por Ulu Grosbard.
Mario Herrera 