La CNVB y su omisión reguladora, las consecuencias

¿Reclamo de daño patrimonial, significa recuperación de lo defraudado?.

En que consiste el mecanismo de pago que establece la LACP.

Cobrar o no el seguro de garantía (Fondo de Protección).

Por Mario Herrera

Presidente de Fundación para la Inclusión y el Desarrollo, A.C. 

Ausencia de Inclusión Financiera.

En este mismo escritorio se han publicado diversas consideraciones a juicio personal, respecto del caso FICREA y que conforme a la experiencia en fenómenos sociales similares en los que hemos participado, compartimos con víctimas del mismo dolor derivado de la pésima administración en entidades financieras a partir de la negligencia y omisión de las autoridades federales.

El fraude de Ficrea por desgracia, no es el único, ni los más de 6 mil afectados son los primeros en su tipo; inclusive desde la misma creación de leyes alusivas a la Economía Solidaria y al Crédito y Ahorro Popular, las cosas se han ido dado sin la regulación eficaz y contundente capaz de prevenir delitos como los que han padecido ya 150 mil ahorradores por fraudes en cajas de ahorro con registro previo, más otros 100 mil provenientes de Sociedades Cooperativas apócrifas (no registradas), 50 mil asociados en Uniones de crédito y ahora, 6,000 por Sociedades Financieras Populares. Las leyes no cambian, los fraudes siguen y siguen.

Advertimos con toda anticipación, escenarios probables con motivo de fraudes masivos sociales, tales como: presentar denuncia penal inmediata, fincar responsabilidades en las autoridades financieras, en todas sin excepción, hablamos también de la estrategia para la recuperación de fondos basados siempre en la legislación del sector (popular); por último, indicamos la voracidad de abogados charlatanes, líderes de grupo, abanderamientos políticos y hasta hemos orientado la forma, probable, de proceder para agilizar la restitución del daño.

La ignorancia de la ley en la materia y sus correlacionadas, la carencia de una cultura del ahorro y la ausencia de Educación Financiera, consintieron desdeñar todas las anticipaciones en esta mesa, nada de lo anterior se atendió, no había la obligación para ello, claro está, es parte de un aprendizaje del ahorrador cuya creencia es, que jamás habrá de desaparecer la inversión que se hace de buena fe en una empresa diversa de la banca.

Si se supone que, la autoridad reguladora ha supervisado y verificado la sana actuación de cada una de las sociedades de inversión y entidades financieras, les concede un registro y las somete a un cumplimiento de la ley, al no atenderlo, deberían imponerse sanciones preventivas, ¿entonces porque la comisión de delitos?.

Si la propia autoridad no previene, ni anuncia, ni informa operaciones fraudulentas cometidas en las sociedades populares, y las oculta el ahorrador tiene entonces, la plena confianza en que esa empresa opera dentro del marco jurídico aprobado por el Gobierno.

Pero, ¿qué pasa cuando el Estado defrauda la confianza del ciudadano ahorrador?.

No abordaremos el tema de la tolerancia del legislador para permitir la existencia de ‘cuentas populares’ con más de 10 millones de pesos, o el consentimiento para que Gobiernos Estatales y Municipales invirtieran sus dineros en sociedades financieras populares, los intereses particulares de cada uno ya serán motivo de una nueva entrega; pero lo que si diremos es que, si la Ley actual no prohíbe este tipo de operaciones, definitivamente se trata de una grave, muy grave omisión legal en tarea reguladora en la autoridad.

Según el artículo 25 de nuestra carta magna, el Estado es el obligado para planear, conducir, coordinar y orientar la actividad económica nacional, es quien lleva al cabo la regulación y fomento de las actividades que demande el interés general en el marco de libertades que otorga esta Constitución, por tanto el Estado está obligado a garantizar seguridad jurídica al ahorrador popular, al pobre, al que menos tiene, para ello se crean Sociedades populares como las cooperativas o las financieras, pero con origen popular. Pero, ni planeación, ni conducción, ni coordinación ni menos orientación hubo del Estado, es responsable directo.

Si es Estado ha defraudado la confianza del ahorrador popular, se debe proceder en su contra como responsable, en consecuencia, procede entonces fincar responsabilidad inclusive penal.

Si la naturaleza de las entidades financieras populares y las sociedades cooperativas de ahorro y préstamo, se ha desviado, y de sus operaciones se desprende que el objeto social de la empresa ya no corresponde al de su creación, entonces algo está mal, y se debe actuar a tiempo, el Estado debe prevenir y cuando no lo hace, es partícipe de las consecuencias que genere esa permisión de delitos.

Reclamación por Responsabilidad Penal del Estado.

El Estado debe responder por esa negligencia, omisión y falta de atención preventiva en el ahorrador popular defraudado, hablo por los miles de millones que han padecido esa desgracia en todo el País, el Estado debe pagar por ello, y debe por fin, fincarse responsabilidad civil, social, administrativa y principalmente penal.

Cada ahorrador por su cuenta y de manera individualizada puede promover, si es su deseo, el reclamo del daño que así considere se le ha causado, ante la autoridad que así considere como responsable, son escritos simples que no requieren ninguna formalidad, el artículo 18 de la Ley Federal de Responsabilidad patrimonial del Estado, exige la reclamación se presente ante la dependencia o entidad presuntamente responsable u organismo constitucional autónomo, conforme a lo establecido en la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, y es todo.

No se trata de una demanda, ni de un procedimiento judicial, es un escrito sin formalidad alguna y es todo, debiendo señalar el o los servidores públicos involucrados en la actividad administrativa que se considere irregular y es todo.

No se requiere de ningún abogado, ni experto en la materia, no se requiere de gestor alguno, ni tampoco pagar honorarios ni comisiones por el resultado obtenido, todo ciudadano tiene expedito el derecho de hacerlo, pero se trata tan solo de un reclamo por un daño que el afectado tiene que acreditar de manera individual y no colectiva.

De iniciarse el procedimiento de Responsabilidad Patrimonial del Estado, si el afectado ya interpuso un procedimiento para impugnar la liquidación de la Sociedad que causó el daño, o sea, ya promovido, por ejemplo, un amparo, un incidente o una queja, el trámite de Responsabilidad Patrimonial del Estado se suspenderá hasta en tanto en los otros procedimientos, la autoridad competente no haya dictado una resolución que cause estado.

No es necesaria la presentación de la reclamación de manera colectiva, no se puede obligar a la totalidad de afectados a presentar algo que no es de su interés o que no quiera hacer, es a la libre voluntad de cada víctima, si así lo considera y quiere cobrar además de su dinero defraudado, el pago por parte del Estado por el daño causado, puede hacerlo sin problema, el trámite no tiene costo alguno.

Los trámites para el reclamo (escritos), deben ser individuales, la tramitación colectiva procede cuanto la totalidad de afectados se sume a un solo escrito, pero en tratándose de un mismo conflicto, con uno que no firme la reclamación, se interrumpe el efecto ‘colectivo’ y no procede como tal.

Se aclara, la reclamación de responsabilidad es un derecho que tiene el ciudadano, de eso no hay duda, pero la acción colectiva no puede ni debe imponerse en ese grupo de ahorradores, porque por experiencia cada uno de los afectados tendrá en mente una vía y forma distinta para pedir la devolución de su dinero.

Indemnización por reclamo de responsabilidad patrimonial.

No se piense que de la reclamación por el Daño Patrimonial del Estado, se habrá de obtener la restitución del dinero defraudado, no es así.

Se trata de situaciones completamente distintas una de otra, por la reclamación de la responsabilidad patrimonial solo se puede obtener, lo que Juzgador en términos Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, así considere como daño en cada persona, por ejemplo, que haya fallecido como consecuencia del impacto causado por ese daño, que se haya generado una enfermedad incurable como consecuencia de la mala actuación del responsable o que haya perdido su trabajo, su escuela o familia, como resultado de la irregularidad de la autoridad.

El artículo 11, de la LFRPE, indica claramente la indemnización que por Responsabilidad Patrimonial del Estado derivada de la actividad administrativa irregular, deberá pagarse al reclamante, pero advierte que el pago será conforme a las modalidades de la Ley, como son:

  1. Deberá pagarse en moneda nacional;

  2. Podrá convenirse su pago en especie;

  3. La cuantificación de la indemnización se calculará de acuerdo a la fecha en que la lesión efectivamente se produjo o la fecha en que haya cesado cuando sea de carácter continuo;

  4. d) En todo caso deberá actualizarse la cantidad a indemnizar al tiempo en que haya de efectuarse el cumplimiento de la resolución por la que se resuelve y ordena el pago de la indemnización;

  5. e) En caso de retraso en el cumplimiento del pago de la indemnización procederá la actualización de conformidad con lo dispuesto en el Código Fiscal de la Federación, y

 

En ninguna parte de este artículo se contempla la posibilidad de que el afectado reciba en pago justamente lo que haya perdido como consecuencia de la actividad irregular del estado.

Entiéndase que la indemnización deberá ser calculada de acuerdo a la fecha de la lesión, es decir, a partir de cuando el afectado acredite el daño causado, en su persona o patrimonio, no se consigna en ninguna parte, que el pago sea exactamente lo que dejó de obtener por consecuencia de la actividad irregular.

Ahora bien, el Estado no está obligado a pagar ni el año fiscal corriente, ni la totalidad de la cantidad o especie que el Juez considere como daño en cada afectado, inclusive se habla de pagos en parcialidades.

f) Los entes públicos federales podrán cubrir el monto de la indemnización mediante parcialidades en ejercicios fiscales subsecuentes, realizando una proyección de los pagos de acuerdo a lo siguiente:

 

  1. Los diversos compromisos programados de ejercicios fiscales anteriores y los que previsiblemente se presentarán en el ejercicio de que se trate;

  2. El monto de los recursos presupuestados o asignados en los cinco ejercicios fiscales previos al inicio del pago en parcialidades, para cubrir la Responsabilidad Patrimonial del Estado por la actividad administrativa irregular impuestas por autoridad competente, y

  3. Los recursos que previsiblemente serán aprobados y asignados en el rubro correspondiente a este tipo de obligaciones en los ejercicios fiscales subsecuentes con base en los antecedentes referidos en el numeral anterior y el comportamiento del ingreso-gasto.

Resarcimiento de daños.

Se considera que el reclamo principal de los afectados siempre lo será, la devolución de sus ahorros o inversión, de manera pronta y sin mediar condicionante alguna.

Por tanto, atendiendo este reclamo general, con independencia de que cada ahorrador promueva por si mismo, de manera individual y sin la necesidad de abogado de por medio, las acciones de la responsabilidad patrimonial del Estado, no deberá dejar de velar por la recuperación integra de su dinero, en resarcimiento de daño.

El resarcimiento de daño, ya lo hemos platicado en publicaciones anteriores, es precisamente lo que les permitirá recuperar al 100% lo defraudado.

Para ello, el Estado tienen la obligación de implementar mecanismos diversos de pago, es responsabilidad del Estado y este debe ofrecer las alternativas, se manejan hasta ahora las siguientes:

  1. Modificar la LACP para aumentar el Seguro de Garantía a 400 UDIS asimilada a la banca.
  2. Modificar la LACP para aumentar el Seguro de Garantía a 300 UDIS, con la intención de que cobren montos menores a 1.5 millones de pesos.
  3. Establecer un Fondo Único para pagar a montos menores de 1 millón de pesos.

Estas son las propuestas más fuertes que existen con motivo del mecanismo de pago que el Estado tiene que implementar en términos del artículo 105, que habla del Fondo de Protección al ahorrador de las Sofipos.

Esta Ley es la especialmente creada para determinar el procedimiento a seguir en caso de pérdida de los ahorros o inversión en Sociedades Financieras Populares y no hay ninguna otra que lo contemple, no existe otra legislación que permita al afectado cobrar algo que esté consignado en la LACP.

Fondo de Protección.

Este apartado ha sido el más dudoso desde que se determinó el cierre de la Financiera Ficrea, los afectados han sido muy mal conducidos y asesorados para hacerles creer que si se cobra este seguro de protección, se renuncia al resto del dinero, así como que ciertas personas habrán de lograr el aumento del monto actual, y que con ello habrá de cobrarse el 100%, esto es imposible, dado que por tratarse de Sociedades de naturaleza popular, no puede aumentar el Fondo de Protección por arriba del bancario, son sectores completamente distintos, por algo se obtenían mejores ganancias que la banca no les daba.

El Fondo de protección ninguna relación guarda con el remanente del dinero que se adeude a cada afectado, por tanto se debe cobrar de inmediato.

Con el mecanismo de pago que establezca el Gobierno, se habrá de descontar en las reglas de operación lo correspondiente a este seguro, de quedar alguna cantidad pendiente de pago, también mediante las reglas de operación que la propia Comisión Nacional Bancaria y de Valores establezca para pagar a la totalidad de los ahorradores

Mecanismo de pago.

El resarcimiento de daño causado, o sea el pago que el afectado está esperando habrá de emitirse de los trabajos realizados por el grupo plural de trabajo bicameral recientemente instaurado en el Congreso de la Unión, el ahorrador debe tener confianza en que el procedimiento de pago de aquí saldrá, y dependiendo el proceso de pago que se apruebe a la brevedad, siempre y en todo momento deberá prevalecer la protección constitucional a los ahorradores menores, bajo el siguiente esquema de pago:

  1. Pago de seguro de garantía (Fondo de Protección), más
  2. Mecanismo de pago (ver arriba, montos menores), más
  3. Venta de activos y pasivos de la empresa liquidada (montos mayores).

De esta manera y dependiendo el monto que se tenga invertido, habrá de ir cobrando cada defraudado, obviamente los montos mayores quedarán al final, ya en mínimo número y con los abogados más aguerridos y conocedores en liquidaciones.

La probabilidad del doble cobro.

Los afectados deben meditar lo que en realidad habrán de querer promover, dado que al cobrar la cantidad que les ha sido defraudada, por cualquiera de los métodos que el Gobierno tiene la obligación de implementar, entonces ¿tendrá la capacidad o la voluntad de continuar el proceso de reclamación patrimonial?.

Habrá que verificar muy bien, con sus abogados, si de cobrar la inversión defraudada por la vía del mecanismo de pago establecido por la Ley de Ahorro y Crédito Popular y no por la vía de Reclamación Patrimonial, también deberán pagar algún honorario.

La víctima debe tener cuidado en la presentación del reclamo patrimonial, dado que el artículo 10 de la LFRPE establece que los entes públicos tendrán la obligación de denunciar ante el Ministerio Público a toda persona que directa o indirectamente participe, coadyuve, asista o simule la producción de daños con el propósito de acreditar indebidamente la Responsabilidad Patrimonial del Estado o de obtener alguna de las indemnizaciones a que se refiere esta Ley.

Lo anterior, en virtud de que, si el Congreso en los próximos días establece la mecánica de pago para montos menores, y cobrando el dinero en su totalidad cada uno de los afectados menores, ¿todavía existirá daño patrimonial?, o ya se deberá interpretar como resarcimiento de daño.

Si se interpreta como resarcimiento de daño, entonces, habrá sido por motivo de la reclamación que costará un honorario al afectado, o por conducto de la emisión de reglas de operación establecidas de manera gratuita por el Gobierno.

Responsabilidad civil, social, administrativa y penal.

Fincar responsabilidad penal en los responsables es algo que no deben perder de vista los afectados y si bien es cierto que fincar responsabilidad cualquiera que sea en la CNBV, la CONDUSEF, la SHCP y/o la Procuraduría General de la República, guarda estrecha relación con cada uno de las vías que se han tratado arriba, es más cierto que se trata de acciones legales completamente distintas.

Fincar responsabilidad en una autoridad, significa imponer sanciones monetarias e inclusive, destitución en sus funciones y limitación de trabajos administrativos por cierto tiempo, aquí es donde el ciudadano afectado debe concentrar su atención para evitar que vuelva a suceder este tipo de errores en la administración publica federal.

La mejor manera de fincar responsabilidades es presentando quejas ante la Secretaria de la Función Pública, al través del órgano interno de cada dependencia, ante la contraloría de la federación y ante la Procuraduría General de la República, se trata pues, de multas que se imponen a la autoridad responsable y no coartan para nada, el derecho de seguir reclamando la devolución del dinero, como si sucede en la reclamación patrimonial.

La denuncia penal sea por fuero común o federal, son la mejor arma para poder fincar responsabilidades, es mediante una denuncia presentada por un conocedor en la materia y en contra de quien o quienes resulten responsables de los delitos derivados por la pérdida de inversión o ahorro.

En resumen:

El reclamo por Daño Patrimonial, arrojará, de acreditarse, la indemnización por daño causado, no necesariamente es el monto invertido. No tiene costo, es individual, y no guarda formalidad alguna para presentarlo. Es de carácter administrativo, personal y completamente gratuito, la colectividad se interrumpe cuando uno solo de los afectados de un mismo daño, no participa en el trámite conjunto, por tanto, deberá promoverse de manera individual.

El mecanismo de pago, lo implementa el Gobierno Federal mediante reglas de operación, es gratuito y establece la forma y términos en que la mayoría de los afectados obtendrá su dinero defraudado. Es público.

Responsabilidad civil, social, administrativa y penal, arroja la imposición de multas, sanciones y destituciones en el funcionario público responsable, se promueve por separado, y ninguna relación guarda con el pago por daño patrimonial.

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